建构国际法方法论的一些初步看法论文(建构主义理论的基本观点简答题)

有关建构国际法方法论的一些初步看法论文

SchUle在1959年时曾说，一套完整成熟的国际法方法论，尚付阙如。①Kkck②在1976年与Bleckmann③在1978年仍持相同观点。而论述一套完整国际法方法论的专论或教科书，迄今为止似乎仍不见踪影。但在另一方面，有关条约解释之点点滴滴的各种观点，早在希腊罗马时代即已出现,④这些观点由近代法学家予以继受而流传下来。⑤另一方面,在实践、判例及学说中，则逐渐浮现及形成各种有关条约解释的见解，而其中亦不乏已成为习惯法者。1969年炫隹也纳条约法公约》「以下简称《公约》」则把有关条约解释的习惯法规定予以法典化,?并形成条约解释的基本框架但《公约》并未把所有的条约解释的见解及规定予以纳入，因此《公约》之外，应尚存在一些有关条约解释的见解与习惯法的规定。⑧不可否认的是，条约解释是国际法方法论应涵盖的范畴之一，但国际法方法论仍应包括其他项目在内。

建置一套完整的国际法方法论，是有必要的。长期以来，国际社会的国家，在国际关系中大都以维护及争取自身利益为目标。在此立场主导之下，扭曲国际法或朝向对自己有利的方向来主张国际法，即不足为奇。若国际社会希望逐步走向一个较为和平及符合正义的社会,则正视国际法及适当地发现国际法应是必要的。若要适当发现国际法，则必须运用大家都能接受的方法为之，而避免恣意。如此产生的结果,也可以运用相同方法来予检视。若所有国家都可以在一条合理的道路上，讨论国际法的内涵，则有助于达成共识。

Bleckmann指出，要建置国际法方法论，应从三方面着手:⑴继受迄今为止已成形的原则;⑵把国内法方法论中的一些原则,移植于国际法方法论之中;⑶基于前述方法所归纳及移植而生的方法论原则，应予系统化，并给予理论的基础

前述⑴的原则，可以由判例、学说及实践归纳出来。瑏但把整套国内法的方法移植于国际法方法论之中，并不可行，而应就各个原则分别评估及取舍。国内法法源异于国际法法源，国内法的结构亦异于国际法。因此，针对国内法而生的方法，不可能完全移植于国际法方法论之中。其次，各国国内法方法论亦异。众多的国内法方法不可能同时移植于国际法方法论之中。一个可能的做法是：分别选取主要法系中具有代表性的国家，并就该国家的方法论中的原则予以撷取，并吸收入于国际法方法论。而评估国内法的方法时，应斟酌国际法的法源理论以及国际法的结构而为之。

建置国际法方法论的工作一一从学说、判例及实践中归纳出原则，从各国国内法方法论中梳理出可用的原则，以及为国际法方法论找出理论基础，来贯穿及结合所有原则一一十分庞大。这些工作需要集众人之力及长期努力，才能完成。本文的目的，仅在于呈现著者对于国际法方法论的_些初步看法，特别是描述出_个简单的轮廓。本文希望能引起中文读者对于国际法方法论的关注。

在中文的法律学术领域中，常用“法学方法词，但该词会有误导的作用。该词会让人以为法学方法纯属法学研究的方法。法学的核心任务当然是在于发现规定，但是，不仅“法学”在于发现规定，司法机关、行政机关及其它适用规定者皆在从事发现规定的活动。因此，发现规定的方法，并非是专属于“法学”的方法，凡是适用规定者，皆在运用相同的方法。故发现规定的方法宜称之为“法方法”而有关法方法的研究，则可称之为“法方法论”。配合此项立场，本文采用“国际法方法”及“国际法方法论”二词。

一、国际法方法论的范畴

SchUle认为国际法方法论，是指对于国际法为研究时所采取的基本立场及因此而生的研究方法SchUle举出不同的基本立场:从国际法的规范性来研究，瑏从国际法所植基的“事实”来研究，瑏从国际法产生的历史背景来研究。*若此,则SchUle所主张的国际法方法论将涵盖其他法学研究领域的方法,如：法哲学、法社会学及法制史等,而模糊了法方法论与其它法学研究领域的区别。

Bleckmann认为，国际法方法论应涵盖所有涉及国际法秩序的基本问题Bleckmann认为的基本问题，包括了国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因，确认国际法法源存在方法，发现国际法法源内涵的方法，国际法适用的.问题等。瑏Bleckmann似乎认为，国际法方法论是研究国际法法源所有问题的方法。若此，则国际法法源论与国际法方法论将混为_谈。

国际法法源论与国际法方法论应予区隔。国际法法源论应集中于国际法法源的“存在”问题，亦即：国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因等。而国际法方法论，则是涉及‘‘已存在”的国际法法源的问题。此种问题不外是发现法源内涵以及在适用方面的问题。不可否认的，国际法方法论与国际法法源论间有不可分割的关系。国际法方法论必须承接国际法法源论所形成的见解予以开展，亦即以国际法法源论为基础，来建构国际法方法论。

国际法方法论应涵盖的项目为何，似可借鉴在国内法方法论中已形成的见解予以确认。

法的目的在于形成社会秩序。因此，法必须落实于现实生活之中。换言之，法必须被遵行及适用;社会中的主体依法而为行为，发生争议或要判断行为所生之法效为何时,则应依法而为决定。

要遵行或适用法，皆必须要先知晓法的内涵为何，亦即要先发现法的内涵。法可分为二种：以文字予以表述的法及未以文字为表述的法。前者谓之成文法，后者谓之不成文法。成文法必须透过“解释”，才能知晓其内涵，不成文法则透过“认定”来知晓其内涵。

如前所述，法除了被遵行之外，尚应被适用。“适用法”是指,依据相关规定，来判断特定之事实「行为或个案」应引起的效果为何。“适用法”包括两个主要思考活动:⑴认定事实,⑵发现可适用于事实的规定，亦即解释成文法及认定不成文法的内涵。

人人都可以从事法适用的思考活动，但最主要的法适用主体为国家机关，特别是司法机关。司法机关在解释成文法过程中，可能发现规定本身有所不足或规定已经不合时宜或欠缺可供适用之规定。为使司法机关落实审判的功能，在法制上会责成司法机关去思考，如何补充规定的不足或如何创设新规定，进而予以适用。司法机关补充规定的不足或创设新规定,谓之法续造。

综合以上所述可知，传统国内法的方法论涵盖三个核心项目：⑴成文规定的解释及续造;⑵不成文规定内涵的认定;⑶事实认定。

国际法的法源亦可区分为成文法与不成文法。成文法是指书面形式的条约，而不成文法则是指习惯法、_般法律原则及不具书面形式的条约。鉴于此种国际法的法源形式以及鉴于前述国内法方法论的范畴，似可确定国际法方法论的范畴应涵盖下列三个项目：⑴具书面形式条约的解释与续造;⑵习惯法、一般法律原则及不具书面形式条约之内涵的认定;⑶事实认定。

二、成文条约的解释

「―」解释的目的

条约是缔约国间的意思合致。条约反映了缔约国的共识。缔约国选用文字来表述共识。

条约必须由缔约国予以遵行。但欲遵行条约，则必须先掌握条约的内涵。条约的内涵为何，必须经由解释才可知晓。解释条约的基本态度为何，有不同的看法：

⑴自17世纪以返的古典国际法学者，大都认为解释条约是以探求缔约国的原意为目的。瑏若此，条约文字只是发掘缔约国原意的依据之其他任何一种依据，只要能证明缔约国原意为何时，皆可予以利用。条约文字在探求缔约国原意方面，并不具有绝对地位或者比其它可用依据具有较为优先的地位。采用此种主张，则可能发生_个结果:条约解释的结果与条约文字不能契合。

⑵解释条约完全以文字为主。从文字去探求条约的内涵，至于缔约国的原意为何，则不过问。瑨基此，从文字解释出来的意义，即有可能是背离缔约国的原意。

前述⑴之见解认为解释以探求缔约国的原意为目的，可称之为主观解释。前述⑵之见解则不探求缔约国的原意，而以文字为依据来探求该文字应有的内涵，可称之为客观解释。

条约的内涵及表达此内涵的文字，皆由缔约国所确认的,换言之，条约的内涵及文字皆属于缔约国的共识。条约的内涵及文字皆植基于缔约国的意愿。因此,在解释条约时，不宜偏废任何一方。一个合理的立场应是:解释条约在于探求缔约国的原意，但以缔约国所选用文字为依据以及在文字的范畴内为之。瑩解释的结果，不得逾越文字所能涵盖的范畴。若吾人认为可以在文字范畴之外，去认定缔约国原意，那么任何_个缔约国都可能任意主张条约的内涵。结果，条约将形同具文，而丧失它的“规范功能”。另一方面，条约是由缔约国所创设的，用来规制其间关系。条约的内涵、文字、生效与失效及制定之目的，皆取决于缔约国的意愿。因此，解释条约不可能完全不顾缔约国的原意,而仅以文字为依据。

如前所述，解释条约的基本立场是：在条约文字的范畴内探求缔约国的原意。此项立场对于处分条约来说，应属合理。因为处分条约是缔约国为解决或处理缔约国间的特定问题而缔结的。因此，此种条约的解释，基本上宜朝向缔约国的原意为之，而文字则是形成解释的_个框架及限制。但对于立法条约来说，前述立场是否适合，则可能发生质疑。立法条约是缔约国所创设的规定，而此规定主要树立一些行为标准，供缔约国持续遵行。因此，立法条约大都是持续长期生效。但是，国际社会的实际状况以及价值观持续在变动，因此条约宜配合此种变动而为解释，否则即可能发生条约不合时宜的情形。由于国际社会所发生的实际状况及价值观非缔约国在缔约时所能预见，因此若要配合此新情势而为解释条约时，即不宜执着于探求缔约国原意。一个可能的解释立场，则是前揭⑵的立场，亦即：以条约文字为依据，就文字探求其意义，而不必兼顾缔约国原意。采用此种立场，即可在解释条约时，配合新情势而为之,瑐而不受制于缔约国的原意。但如前所述,条约之存续及其内涵与文字，皆完全植基于缔约国意愿。一个完全自立于缔约国意思之外的条约解释，有否可行性，值得怀疑。

另一个可行的方案则是，把前述本文的立场做一些调整。本文的立场是：解释条约是在文字的范畴内，探求缔约国的原意。该立场可参酌Larenz针对国内法所主张的意见*调整为：依据缔约国所认定之条约制定目的及其所植基的基本原则，在文字范畴内，探求文字应有的内涵。此项立场仍然兼顾到缔约国的“主要意思”。在此缔约国主要意思的主导之下，审酌客观情势,在文字意义所容许的范围内探求条约或规定的内涵。此项方案是否可行，当然有待验证。

「二」解释的方法

解释是以条约的文字为标的及做为出发点,来探求其内涵。在处分条约方面，此项内涵是指缔约国的原意，在立法条约方面，则是指依条约制定目的及其植基之基本原则，配合实际情况，来探求文字应有的内涵。

如何探求条约的内涵,则是解释方法的问题。所谓方法，是指在为条约解释活动时,应遵守的原则。有些原则是指存在于条约之中的_些现象，有些原则则是指存在于条约之外的现象。前者如：文义、系统、目的，后者如:缔约时的环境、缔约后的实践、缔约国间有关条约解释及适用方面的共识、条约产生的历史、诚信原则、缔约国在缔约时对于条约内涵所形成的共识、适用于缔约国之间的国际法规定等。《维也纳条约法公约》则把解释原则区分为“主要”与“辅助”两大类，并以“基本规则”「Generalrule」及“辅助方法”「Supplementarymeans」称之。瑐所谓基本规则，是指条约解释活动必须遵循的原则。换言之，任何条约的解释活动，都必须依照基本规则所示的原则来进行。若运用基本规则仍不能厘清条约的内涵或者运用基本规则的解释会导致不合理的结果时，则得依据辅助方法继续为解释。此外，若依据基本原则已产生一项合理结果时，仍得依据辅助方法来为解释，以便进_步确认依据基本原则所生的结果。显见，辅助方法具有两种的功能:⑴辅助方法仍然为解释条约的必要方法之只是在适用顺位上次于基本规则;⑵辅助方法用来确认依基本规则所生的解释结果。

《维也纳条约法公约》第31条把诚信原则、文义原则、系统原则、目的原则、缔约国间有关条约解释及适用的共识、缔约国在缔约后实践、适用于缔约国间的相关国际法规定纳入基本规则。此外，公约把缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识及缔约国对于条约内涵所为的单方面声明，纳入系统原则。公约第31条属列举规定性质，因此，除该条所示者外，其它解释原则皆不属于基本规则。公约第32条所称的辅助方法，则属例示规定性质，该条仅举出缔约时的环境与条约产生的历史两项原则为例。当然,公约第32条所称的辅助方法仍然包括了其他的一一但第32条未明示的一一解释原则。

本文承袭《维也纳条约法公约》的分类，但扬弃“基本规则词，而改采“基本方法词，以便与“辅助方法”一词相对称。

1.基本方法

「1」诚信原则

解释条约应依诚信原则「bonafides」。诚信原则所要求的，是解释条约时的基本态度,*从而诚信原则是否属于解释方法，即探求条约文字内涵的可用原则,则有质疑但是，由诚信原则演绎出来的有效原则，则是解释原则。

有效原则包含两点:⑴解释条约时,不得任意使规定丧失其存在价值或背离其应有的意义;⑵解释条约的结果，应能使条约有效达成其目的。

「2」文义原则

所谓文义原则,是指解释从文字着手，就文字的意义来探究条约规定的内涵。文字在_般用法中通常有多元的意义,但应以文字在上下文关系中去选择其意义。此外，若文字的意义是由缔约国所特别创设的，则应斟酌缔约国的意思。若文字是由其它学术领域借用而来时，则应斟酌该文字在其它领域中的意义。若文字是法学领域中的专门术语,则应斟酌该术语原有的意义。若文字是采择自习惯法或_般法律原则中之规定时,则应配合该领域中之意义而为解释。若条约中设置特别条款来阐明其所用之文字时，则应依此条款来解释相关文字。

解释处分条约，应采用缔约时之文字意义,如此才能有助于发现缔约国的原意。解释立法条约,则以解释时之文字意义为准，因为解释立法条约应配合解释时之实际情势而为之，故宜采用解释时之文字意义。

若观查文字尚不能清楚掌握规定的内涵时,则应依据其它解释原则为进—步的解释。

「3」系统原则

_个条约或其规定，应在其系统关系中去了解。_个书面条约的形式结构通常包括前言、各单元「章、节等」及最后条款。解释条约中的某_规定，应斟酌该规定在形式结构中所处的位置。此种结构中的位置，对于规定的解释，具有启发的作用。

_个条约中的所有规定，共同形成_套秩序。因此，解释某_规定时，应在整套法秩序中为之，换言之：从条约所形成的整个法秩序的角度，来探求某一规定的内涵。此外，规定与规定间存有一些特殊关系，此种特殊关系对于相关规定的解释，具有重要性，例如:原则规定与例外规定,普通规定与特别规定，指示规定与被指示适用之规定，准用规定与被准用之规定等。

除了上述的条约“内在关系”之外，尚可从条约的“外在关系”的角度来解释条约或其中的规定。外在关系指下列两种情形:⑴缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识。此种共识可能采用条约的形式或者共同声明的形式。另在国际会议通过一项多边条约草案时，也经常伴随一份最后议定书或决议文。而该最后议定书或决议文则表达出_些缔约国的共识。⑵由_个或数个缔约国在缔约时对于条约内涵所为的单方面声明，且此声明为其它缔约国所接受。

前述⑴及⑵之情形,是缔约国在缔结条约时所为之行为，而与缔约后由缔约国针对条约的解释及适用所形成之共识不同。

「4」目的原则

所谓目的，是指缔约国缔结条约所欲达成的目的与基此而设置的_些基本原则，而条约中的个别规定也有其所欲达成的目的。

条约的目的与基本原则，有时会明文予以揭示，有时则否。在后者情形中，则应予以厘清及确定。例如：从条约整体或由相关规定去推敲条约的制定目的以及其植基的基本原则，或者由条约缔结过程之文献资料中去推敲。个别规定本身有时也会明文指出制定目的，有时则否。在后者情形中，应予推敲及厘清。

条约或个别规定欲达成的目的，有时不限于_个，而是多元的。若多数的目的之间存有杆格，则应为评比，予以调和。

从目的角度来解释规定，有时会产生限制的效果「限制解释」或扩张的效果「扩张解释」。文字的意义是多元的，因此一个规定的文字「即：一组文字」，可能包含多元的可能解释方案，其中一些属于核心方案「即：核心意义」，其他则属于周边方案「即：非核心意义」。若从目的角度来观察，认定规定仅能以核心方案为其内涵时，则把周边方案排除于文字涵盖范畴之外。此种解释谓之限制解释。反之，若认为规定除核心方案之外，尚应涵盖周边方案时，则把周边方案亦视为规定所涵盖的内涵。此种解释谓之扩张解释。